二 作为亲权项下的探望权具有双向抚慰意义
探望权保护的是不直接抚养孩子一方亲子权利,是一种身份权,属于亲权范畴 。
有人认为,探望权既是权利也是义务,这里的义务,可以理解为对未成年子女而言,父母双方都负有陪伴照料义务,但这种说法是无法成立 。虽然权利义务一致原则构成整个法律关系的核心内容,但探望权只存在离异父母中不直接抚养子女一方,不履行义务没有监督和强行法约束 。其次,探望权是建立在亲情之上的一种行为行为,作为权利可以行使,但作为义务却无法强制履行,即便强制也失去亲权的核心意义 。第三,探望权具有双向抚慰意义,即是对离异或失独家庭未成年子女情感的慰藉,也是对行使探望权一方亲情权利的精神慰藉和血脉维系 。
【案例3】广西壮族自治区高级人民法院(2019)桂民申5872号民事裁定认为,我国现行法律明确规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权,对于探望主体去世后其父母可否代为探望虽然没有明确规定,但亦未明确禁止 。祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份,不因父母婚姻关系的结束而消灭,对祖父母探望孙子女的主张予以保护,不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要,一定程度上弥补逝者在子女关爱上的缺位,而且有利于未成年人子女的身心健康,培养亲情观念 。原审判决谢克武、邓永秀在其儿子去世后对孙女谢芊慧享有探望权,符合中国的传统伦理及社会风俗习惯 。且原审判决将探望地点确定为黄某经常居住地或由黄某指定的地点,已充分考虑了黄某作为监护人的权益 。
三 探望权的方式具有多样性,在双方不能很好执行约定或判决情形下,法院会介入探望过程
探望的方式可以分为看望式探望、逗留式探望 。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女,逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女 。
当离婚双方就子女探望权发生矛盾无法调和诉至法院,就探望权的约定一般会采用在法院主持下行使探望权,整个探望过程由法院负责家事调解部门人员全程在场下进行 。
根据探望权的立法旨意,探望子女是基于亲子关系所衍生的法定权利,不仅是父母的权利,更是未成年子女的权利,探望权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑,而不是以父母的利益为出发点 。所以当事人在协议离婚或者诉讼离婚时,应当就子女探望权问题协商一致,并约定好具体的探望时间、地点、次数等,有的还对春节、中秋、孩子寒暑假等节假日在哪一方度过做出详细约定 。相比于法院判决或参与方式比较而言,父母协议确定探望时间、地点的成本最小,给探望的利害关系人造成的影响也最低,具有优先性 。
四 探望权的中止和恢复
探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护探望人的探望权,但是探望权也涉及抚养方和子女的利益,可能损害相关人尤其是子女的合法权益 。当探望人具有中止的法定情形时,由法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权 。
探望权是人身权,人身权具有专属性,不得以协议或判决的方式予以剥夺 。人身权不存在终止,只能被限制 。所谓中止,在这里是指由于出现了法定不能行使探望权的情形,探望权人应暂时停止行使探望权 。探望权中止只是要求探望权人在法定理由存在期间暂时不能行使探望 权,在法定理由消灭后,应该恢复探望权人的探望权 。
“不利于子女身心健康”是探望权中止的法定理由 。当父母的探望行为不利于子女身心健康时,由权利人请求,人民法院判决探望权被中止 。民法典婚姻家庭编没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形,根据司法实践,一般为以下几种情形:第一,患有严重疾病或尚未治愈的烈性传染病的;第二,拒付抚养费、对子女实施家庭暴力或虐待子女的;第三,道德品行特别恶劣的;第四,不利于子女健康的其他情形 。
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