VIE并购案审查趋严
在市场监管总局去年11月公布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》中 ， 首次明确涉VIE架构经营者集中属于经营者集中审查的范围 ， 该指南在公布之日起实施 。
VIE（Variable Interest Entities）架构即可变利益实体的架构 ， 也称“协议控制”架构 ， 即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并 。
在此次公布的43张罚单中 ， 仍有两家涉VIE架构经营者——58集团和百度 ， 其违法交易发生时间在上述指南实施之后 。
武汉大学法学院副教授周围在接受第一财经采访时称 ， 在VIE架构下 ， 既可以满足境内互联网公司境外融资需求 ， 也可以规避境内对于部分领域的外商投资限制 。 但综合多方面因素 ， 涉及VIE架构的交易 ， 一直处于政策禁止与实际运行的灰色地带 。 而在反垄断执法方面 ， 自2008年《反垄断法》生效以来 ， 达到申报标准但涉VIE架构的交易 ， 实践中一直未能在反垄断申报中获得受理和批准 。
“长期以来 ， VIE架构演变成一些互联网企业规避经营者集中监管的理由 。 ”周围称 。
但自去年起 ， 反垄断执法机构对于涉VIE架构经营者的监管态度已经历由个案到明确宣示的过程 。 2020年4月 ， 当时的市场监管总局反垄断局首次公开受理一起涉VIE架构的交易案件——“明察哲刚”案 ， 并在7月16日进行无条件批准 。
2020年11月 ， 上述《反垄断指南（征求意见稿）》公布 ， 第四章第十八条明确指出 ， 涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中 ， 属于经营者集中反垄断审查范围 。 经营者集中达到国务院规定的申报标准的 ， 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报 ， 未申报的不得实施集中 。
有业内专家对第一财经称 ， 此次市场监管总局按照违法行为实施（交割）时间的先后时间 ， 罗列出43张罚单或更具深意 。 比如最后5起涉VIE架构经营者违法实施集中的案件 ， 交易交割的时间均发生在去年执法机构对“明察哲刚”案审查并无条件批准后 。
“这表明 ， 在执法机关明确向外界释放出涉VIE架构的交易的申报可获受理的信号、强调应依法申报之后 ， 去年下半年以来 ， 仍有部分企业未充分认识到反垄断合规的重要性 。 此次公开处罚决定 ， 有利于督促相关平台经营者提高合规意识 ， 依法进行申报、补报 。 ”上述专家提到 。
立法拟加大处罚力度
第一财经梳理发现 ， 今年以来 ， 在市场监管总局对互联网企业开出的超过80张相关罚单中 ， 有数起违法交易时间达到10年左右的罚单 。 比如 ， 在此次公布的43张罚单中 ， 最早的是2012年的百度与南京网典收购南京信风案 。
之所以今年以来 ， 相关案件处于“井喷”状态 ， 方燕称 ， 是因为在相当长的时间里 ， 由于互联网行业独特的商业模式、交易结构和竞争生态 ， 使得经营者集中审查制度在该领域属于缺位状态 ， 相关平台企业对于申报标准认识不同、自觉性也不够 。 伴随去年以来平台反垄断的趋严态势 ， 执法的力度和频率不断加大 。
从全球视角来看 ， 当前 ， 颁布了反垄断法的国家和地区基本同时采纳了经营者集中审查制度 ， 多名受访人士称 ， 中国加大对平台经济领域违背经营者集中审查的力度 ， 与全球趋势一致 。
在刚刚成立的国家反垄断局中 ， 反垄断执法二司专注于审查经营者集中案件即查处违法实施行为 ， 这意味着 ， 在未来相关执法中 ， 其执法力量将更加充实 。
但考虑到中国反垄断执法资源仍然有限 ， 中国社会科学院大学法学院副教授韩伟建议 ， 可以区分对待平台经济领域经营者集中类存量案件与增量案件 。 高度重视大型互联网平台的新增并购交易案件 ， 特别是那些涉及初创企业的收购 。