另外,根据《工业产品生产许可证管理条例》第五条“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品 。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”的规定,工商机关在查办这类案件时,按照职责分工,对于销售或者在经营活动中使用的目录产品,已经取得生产许可证,但质量不合格的,按照前述《产品质量法》第四十九条处罚;对于销售或者在经营活动中使用应该取得而没有取得生产许可证的产品,可不经过质量检验而直接依据《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的,责令改正,处5万元以上20万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定进行查处 。
三、对销售除不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品之外的产品的行为,适用《产品质量法》第五十条处罚,但要区分“以不合格产品冒充合格产品”的三种形态
《产品质量法》第五十条中“以不合格产品冒充合格产品”的“冒充”是构成该违法行为的主观要件 。销售者销售的产品经检验不合格时,其主观状态有三种:一是故意以不合格产品冒充合格产品;二是销售者过失以不合格产品冒充合格产品;三是销售者不知道所销售的产品是不合格产品 。这三种违法形态虽然都是按《产品质量法》第五十条处罚,但销售者违反的法定义务是不同的,因此对违法行为的定性和在行政处罚决定书中的表述是大有区别的:
(一)销售者故意以不合格产品冒充合格产品 。销售者明明知道所销售的产品不合格,而希望将不合格产品当合格产品销售出去,属于故意以不合格产品冒充合格产品的情形 。《产品质量法》第三十九条规定:“销售者销售产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品 。”当产品销售者明知道自己销售的产品为不合格产品而故意冒充合格产品销售时,就违反了《产品质量法》第三十九条规定的法定义务,应当按《产品质量法》第五十条规定,按“以不合格产品冒充合格产品”予以定性处罚 。
“故意”、“冒充”是当事人的主观态度,但在办案中要用客观证据予以固定 。仅仅是当事人在《询问笔录》中自己承认是“故意”或“冒充”是不够的 。在《询问笔录》中的自认,当事人一旦反悔就没有“故意”或“冒充”的证据了 。更何况在没有掌握其他证据的情况下,当事人是不会主动承认自己是故意将不合格产品冒充合格产品销售的 。
证明销售者有“故意”、“冒充”行为的证据一般有下列几种:(1)产品无合格证,销售者自行制作产品合格证;(2)销售者虚假宣传所销售的产品获奖或获得名优产品称号;(3)展示的样品合格,而销售的或者库房中的是不合格产品;(4)长期经营该产品的经营者所销售的该产品价格明显低于市场同类产品的价格;(5)被行政机关因质量不合格处罚又销售同类不合格产品的;(6)被消费者投诉,经鉴定是不合格产品又继续销售该产品的;(7)提供虚假的或者篡改的质量检测报告或其他证明材料的;(8)执法机关立案调查后,销售者转移、隐匿、销毁被查封、扣押的产品的;(9)其他能够证明有故意行为的证据 。
对这类违法行为在行政处罚决定书中的表述应当是:“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十九条‘销售者销售产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品’的规定,属于以不合格产品冒充合格产品的违法行为 。按照《产品质量法》第五十条‘在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任’的规定,决定对当事人作出如下处罚……” 。
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