抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的 , 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 。
抵押财产折价或者变卖的 , 应当参照市场价格 。”
第四百一十三条:“【抵押财产变价款的归属原则】抵押财产折价或者拍卖、变卖后 , 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 , 不足部分由债务人清偿 。”
从上述规定可以看出 , 担保物权实现并非“以物抵债”这样的简单粗暴 , 而是需要先折价(以市场价折价);若折价不成 , 择可以选择拍卖、变卖 , 以拍卖、变卖所得价款优先受偿债权 。这样 , 优先受偿性就得到了切实的保护 , 同时 , 也为经济经济流通性提供了便利 。
第二 , 从属性 。首先 , 我们从字面理解一下什么是从属性?从属即跟随、附随之意 , 也就是没有自己的主观能动性 。事实亦如此 , 担保物权之从属性也即担保物权没有自己的主观能动性 , 必须附随在主债权上 , 才能发挥其作用 , 如若主债权不存在 , 那担保物权必将无法独活 。
那从属性的具体表现有哪些呢?首先是成立的从属性;《民法典》第三百八十七条:“【担保物权适用范围及反担保】债权人在借贷、买卖等民事活动中 , 为保障实现其债权 , 需要担保的 , 可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权 。
第三人为债务人向债权人提供担保的 , 可以要求债务人提供反担保 。反担保适用本法和其他法律的规定 。”
第三百八十八条【担保合同及其与主合同的关系】设立担保物权 , 应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同 。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同 。担保合同是主债权债务合同的从合同 。主债权债务合同无效的 , 担保合同无效 , 但是法律另有规定的除外 。
担保合同被确认无效后 , 债务人、担保人、债权人有过错的 , 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 。
从上述规定看到 , 担保物权的依附于债而生 , 包括借款之债、买卖之债等 。在具体操作中 , 债权人应当与担保人定力担保合同 , 以担保合同形式承载担保物权 。且担保合同为债之合同的从合同 , 假若债之合同无效了 , 债就不成立 , 那承载担保物权的担保合同就必然无效 。但有一例外 , 即独立保函 , 金融机构出具的独立保函不因主债权合同无效而无效 。
再者 , 根据物债二分的原则 , 承载担保物权的担保合同或者主合同无效 , 属于债之无效 , 债无效后 , 担保物权将不会成立 , 那必将追究导致债无效的过错是谁造成的 , 债权人、债务人、担保人各自承担相应的过错责任 。
其次是效力范围的从属性;《民法典》第三百八十九条:“【担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用 。当事人另有约定的 , 按照其约定 。”担保视为债而生 , 债包括本金、利息、违约金、损害赔偿金等 , 担保的范围也应当在债的范围内 。若债权人与担保人约定担保范围超过主债范围 , 也是允许的 。
然后是转让的从属性;第三百九十一条:“【债务转让对担保物权的效力】第三人提供担保 , 未经其书面同意 , 债权人允许债务人转移全部或者部分债务的 , 担保人不再承担相应的担保责任 。”虽然这里之提及第三人提供担保未经其书面同意转让债务的 , 不再承担担保责任的情形 , 然而 , 此原理通用于任何担保 。
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