有学者指出，依据《中美经贸协议》对保密商务信息的规定，一些不符合我国现行法律对商业秘密界定的信息也有可能被类推为商业秘密 。此种隐忧并非空穴来风 。已有学者认为，2019年反不正当竞争法中商业秘密的有关修订是对2020年《中美经贸协议》的提前落实，并将商业秘密概念的修改与《中美经贸协议》通过脚注对保密商务信息概念的解释相联系 。但笔者基于以下两点原因认为，保密商务信息不应当被包含在商业秘密概念的范围 。第一，依据反不正当竞争法商业秘密概念中有关商业秘密特征的规定，不应将保密商务信息纳入刑法所保护的商业秘密的范围 。修订后的反不正当竞争法采用“特征+不完全列举”的方式界定商业秘密的内涵及外延，因此，保密商务信息若要包摄于“等商业信息”之内，需要符合商业秘密的秘密性、价值性和保密性的三个特征并满足与“技术信息”、“经营信息”类同的要求 。然而根据《中美经贸协议》中对保密商务信息的定义，保密商务信息的范围过分广泛，以至于甚至不需要具备秘密性和保密性，与商业秘密的特征不能完全吻合 。如果将其纳入刑法商业秘密保护范围，不仅有违商业秘密的文义解释而且会过分扩大犯罪圈，使侵犯商业秘密罪沦为“口袋罪”，不利于保障公民权利 。第二，基于法律解释的自主性原则与刑法的谦抑性原则，不能将保密商务信息与商业秘密完全等同 。中美经贸摩擦背景下签订的《中美经贸协议》具有强烈的政治色彩 。虽然，法社会学早已揭示，绝对的法律形式主义的虚构性，法律不可避免地与政治相联系，法律解释也难以完全脱离政治而存在 。但过分依附于政治的法律必然会丧失其本身的独立性，并使法律解释的客观性荡然无存 。《中美经贸协议》对保密商务信息的规定，几乎可以将有关贸易的所有信息纳入其范围之内，若将其进一步确定为刑法所保护的商业秘密，会使侵犯商业秘密罪的范围过大 。如此，既得利益者将能够利用法律武器长期霸占市场地位，遏制公众的创新能力 。作为最后一道防线的刑法不能对《中美经贸协议》亦步亦趋，就其保护对象的界定而言应尤为审慎，以维护国民自由，避免“过度刑法化”带来的负面影响 。
综上所述，利用“空白刑法”的立法技术，侵犯商业秘密罪犯罪对象的界定可直接援用反不正当竞争法对商业秘密所作出的定义，但不能够参照《中美经贸协议》将保密商务信息涵盖入内 。
（二）侵犯商业秘密的不法行为
新兴技术的发展使得商业秘密在市场竞争中的重要性日益提升，同时侵犯商业秘密的手段也愈发多样 。为应对国内外竞争局势的新变化和商业秘密保护的新要求，刑法修正案（十一）适度扩张了侵犯商业秘密罪的不法行为类型 。商业秘密是一种非排他性的法定权利，在立法扩张的同时需要通过解释在司法适用上予以合理限制 。下文将对修正后的侵犯商业秘密罪中，不法行为刑法规制存在疑问的部分进一步厘清 。
1.电子侵入的认定：行为方式和数据类型
随着“互联网+”时代的到来，电子侵入作为获取商业秘密的新型手段日益受到国内外的重视 。在反不正当竞争法修订、《中美经贸协议》签署的背景下，刑法适时修改，以列举的形式增补了侵犯商业秘密的具体手段 。刑法修正案（十一）未就电子侵入的具体行为方式和侵入的数据类型作出规定，在司法实践适用本条时应基于有限制的扩张立场 。
从行为的方式看，电子侵入与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫并列，其“不正当性”应与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫行为相当 。在具体适用上可以参照非法获取计算机信息系统数据罪对“侵入”的规定，将其解释为未获授权或超越权限的擅入行为 。从数据的类型看，可参照非法获取计算机信息系统数据罪与非法侵入计算机系信息系统数据罪之间的关系，将国家事务、国防建设、尖端科技等领域的数据排除在“电子侵入”的对象之外 。其次，需严格区分一般数据和商业秘密 。对于通过电子技术，在原始数据上通过一定算法经过深度分析处理，重新组合编排而成的大数据集合，满足秘密性、价值性、保密性特征的情况下，能够被认定为商业秘密进行保护 。但对于开放、原始数据，开放行为使数据进入自由利用状态，其能被任何人从公开渠道获取，且此类数据或者未采取保密措施或者保密措施十分微弱，不宜扩大解释为商业秘密 。

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