三、罪与非罪：情节严重的判定标准
刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的罪量因素由“重大损失”修改为“情节严重”，是对《中美经贸协议》与前置法回应之现实需要，符合侵犯商业秘密罪法益与定量原则 。作为综合性罪量因素的“情节严重”为犯罪认定提供了多元化的标准，然而由于其具体内容不明、在犯罪论体系性定位不清，也为如何确定侵犯商业秘密罪的入罪门槛带来了新的难题 。
（一）“情节严重”属于不法构成要件要素
在二元制裁体系下，我国形成了独具特色的“定性+定量”的立法模式 。出于刑法的简明价值，立法不会对体现为“情节严重”“数额较大”等罪量因素进行详述，司法实践中需依靠刑法理论对其作出进一步解释 。罪量因素在犯罪论体系中的定位会影响对其的解释，因而诞生了罪量因素体系定位问题 。然而，阶层论体系和传统平面耦合式犯罪构成理论之间的学术论争方兴未艾，我国尚未形成毫无争议的犯罪论体系，也就致使对罪量因素的定位讨论被建构于不同犯罪论体系之下 。平面耦合式的犯罪构成理论缺乏逻辑性和可推导性，相比而言，阶层犯罪论体系更符合刑法教义学的立场和司法专业化的要求，因此下文的讨论将建立在对阶层犯罪论体系的肯定前提下展开 。
罪量因素在犯罪论体系中的地位为何，争议主要聚焦于客观处罚条件说和构成要件要素说两种学说上 。
客观处罚条件的性质之争主要集中于刑罚阻却事由说和犯罪成立要件说两种观点 。刑罚阻却事由说认为，客观处罚条件与规范评价无关，不影响犯罪成立只涉及是否处刑的问题 。该观点有违我国刑法理论犯罪概念需具备刑罚当罚性的界定，也与司法实践中欠缺罪量因素犯罪不成立的通常做法相悖 。
犯罪成立要件说认为，客观处罚条件是犯罪成立的条件而非刑罚的条件 。基于客观处罚条件说，行为人不需要对作为客观处罚条件的罪量因素具有主观认识 。这不免引发了如何处理罪量因素与责任主义之间关系的问题 。责任主义要求行为人具有非难可能性，这种可非难性体现为法律上的主观欠缺瑕疵性 。立足于传统概念的客观处罚条件理论却认为罪量因素不是行为人需要认识的对象 。对此，“超过的客观要素”说寻求走二者之间的中间道路，但论者一方面认为超过的客观要素不包含相对应的主观内容，另一方面又要求行为人对其具备预见可能性，似在逻辑上自相矛盾 。责任主义例外说则通过引入风险社会理论，提出“责任主义原则的例外” 。同时，这一学说为防止消解责任主义原则要求限定客观处罚条件解读范围，具有合理性 。然而，这一观点由于未说明引入风险社会理论背景下，如何区分公共政策和刑事政策、清晰界分刑法之外的目的和刑法的目的，仍为部分学者所质疑 。有学者认为上述学说违反责任主义原则，将导致一系列理论上的混乱，难以实现追求一般预防的初衷 。更有学者进一步指出，我国刑法疑似“客观处罚条件”的要素不是不法构成要件要素，就是排除责任事由 。
传统概念下客观处罚条件的作用在于限缩刑罚处罚范围，但由于在理论发展的过程中，部分不法中立要素也被视为客观处罚条件，而导致了其与责任主义的背离 。区分真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件，并将不真正客观处罚条件还原为构成要件要素是客观处罚条件发展的又一趋势 。有的学者提出将客观处罚条件区分为外在的和内在的 。此种区分方式实与真正的和不真正的客观处罚条件无异 。该观点的论者认为内在的客观处罚条件是不真正的客观处罚条件，是与法益侵害密切关联的处罚条件，属于不法要素；外在的客观处罚条件是真正的客观处罚条件，发挥着刑罚排斥适用功能，属于刑罚论范畴 。这一区分有益于分类界定刑法设置中多样的罪量因素的性质 。不过将真正的、外在的客观处罚条件归于犯罪论范畴而非刑罚论范畴更符合我国刑法设置，同时在借鉴德国理论引入客观处罚条件解释中国刑法问题的背景下，也不违背德国刑法体系的基本概念 。实际上，德国通说中缺乏可罚性并不等同于我国作出有罪判决但免于刑事处罚的概念，而是相当于我国犯罪成立的概念 。罗克辛教授将刑事可罚性的客观条件归于构成要件符合性、违法性、有责性之外的第四犯罪范畴，表明在例外情况下，在具体刑法条文中还需要具备其才能产生刑事可罚性，也是在犯罪论的范畴讨论刑事可罚性的客观条件 。因此，笔者以为，将真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件都作为犯罪成立条件更为合宜 。

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