总体来说，体现为“情节严重”的罪量因素直接附着行为或结果，表征着违法性程度，并不属于无需包涵罪责的真正的客观处罚条件 。就其功能而言，“情节严重”发挥着排除微罪行为的类同可罚的违法性的作用 。在二元制裁体系下，情节严重与否是划分适用刑法还是前置法的标准，是区分罪与非罪的关键 。就此而言，承担着评价行为的法益侵害程度是否达到可罚的违法性的罪量因素“情节严重”应属于不法构成要件要素 。
（二）“情节严重”应反映法益侵害程度
法益识别能够为罪量因素的判断提供有助于司法操作的规则 。刑法修正案（十一）对刑法第219条的修改几乎完全照搬反不正当竞争法，从行为本身难以区分其是否构成侵犯商业秘密罪 。“情节严重”作为不法构成要件要素，反映着法益侵害程度，对其的规定需考量侵犯商业秘密罪的主次法益 。我国刑法的实然立场是采取竞争法模式保护商业秘密 。因此，侵犯商业秘密罪的法益应以正常市场竞争秩序为主，以商业秘密权利人的合法权益为辅 。这也有助于在信息时代日趋激烈的国际市场竞争中维护商业秘密安全，发挥商业秘密价值 。进一步说，“情节严重”的认定标准应能反映出侵犯商业秘密的不同不法行为类型对法益的侵害程度，且不仅仅数额量化程度高低而是综合其他情节考量 。在我国二元制裁体系下，明确罪与非罪的界限 。
刑事不法判断中应当参酌行为本身直接指涉的正价值 。此种正价值或者是法益本身，或者虽不是法益但管理秩序难以相较其取得优越地位，需在一种较高价值作为法益受到侵犯时才能肯定行为的犯罪性 。对于侵犯商业秘密罪的判断除了考虑对主次法益侵害及程度外，还需考虑与侵犯商业秘密罪相关的特定正当化事由，对该罪罪量因素的认定确立一种有限度的扩张立场 。商业秘密本质是一种准公共产品，不具有独占性 。商业秘密能同时为多个主体使用，只要不过度披露为公众知悉，不会因使用而消耗 。商业秘密的边界具有相对模糊性，刑法修正案（十一）中甚至直接删除了商业秘密的定义 。商业秘密权相比传统财产权的种种特殊性要求在刑法扩张对商业秘密保护的同时，发挥其谦抑性功能，对其有所限制 。许多行业有赖于竞争激发创新活力，商业秘密可能被泄漏或被他人正当取得产品后通过技术分析获取的特点，一方面促使持有人在占有商业秘密的同时仍保持竞争压力，不断改进技术，另一方面防止持有人利用商业秘密保护的法律规定形成垄断 。因此，对于如反向工程和自行开发研制这类有助于促进技术进步、平衡商业秘密权利人垄断力量、维护正当市场竞争的行为，在前置法都未规定为违法的情况下，从促进创新的最终目的出发，借鉴欧美国家的立法例，在司法解释中应明确规定为特殊的排除犯罪性事由 。
（三）厘定侵犯商业秘密罪“情节严重”的标准
1.主观方面
情节严重属于不法构成要件要素，要借助其体系定位建构侵犯商业秘密罪入罪标准需要回答其是否包含主观不法要素这一问题 。有的学者认为，情节只能表明客观法益侵害程度 。有的学者则认为定罪情节综合主客观情状 。考虑到我国刑法所规定的目的犯中主观要素对不法判断的影响，司法解释中存在着大量以主观目的、犯罪动机为情节的先例，综合主客观情状的定罪情节更符合我国刑法的实然立场 。因此，在判断不法行为是否达到情节严重的定量标准时，可以参考我国司法解释中对部分个罪情节严重的认定标准，将主观不法要素包含在内 。针对实践中错综复杂的侵犯商业秘密案件，应重视行为人的犯罪动机，将出于私怨、报复，致使商业秘密灭失的，予以规制 。

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