第一,抗辩与请求权相辅相成,既可以在诉讼中主张,也可以在诉讼外行使 。诉讼中主张抗辩不是抗辩发生作用的唯一方式,抗辩发生作用的主要场景是诉讼外 。这和请求权不必借助于诉讼行使是一个道理:债权人行使继续履行的请求权,可以直接函告主张,不必一开始就提起诉讼;债务人主张债已履行不能,亦只需函告为之,为何只能通过诉讼主张抗辩?易言之,如果发生了法定拒绝履行事由,则债权人请求履行的权能要么自然失效(如果认为属于无需主张的事实抗辩),要么经债务人通知行使抗辩权而失效(如果认为属于需主张的权利抗辩) 。
第二,否定抗辩自动或通知发生效力的观点,将完全打乱合同法体系 。这从反面设例就能一目了然:如果后履行一方在对方未履行时,在诉讼外主张抗辩权并不能自动发生效力,故《民法典》第526条的顺序抗辩权也有法律漏洞了——债务人不仅应享有顺序履行抗辩权,还应享有顺序履行解除权,以便“彻底从合同关系中解脱出来”;赠与合同成立后赠与人经济状况显著恶化的,赠与人不主动起诉的话,抗辩主张也不能自动发生效力,故《民法典》第656条规定的穷困抗辩权也有法律漏洞了——赠与人不仅应享有穷困抗辩权,还应享有穷困解除权,以便“彻底从合同关系中解脱出来” 。类推之,凡是《民法典》设置抗辩(权)的地方,都应再赋予债务人相应的解除权,否则就成立合同僵局、属于法律漏洞 。
第三,债务人的违约金和利息在抗辩事由发生后不再计算 。违约金、利息计算的基本前提是“该履行而未履行”,在法定抗辩事由成立的情况下,债务人属于“不该履行而未履行”,故违约金、利息并不发生,也谈不上适用减损规则的问题 。如果法律承认了债务人的拒绝履行权,又要计算债务人不履行期间的违约金,那么这样的逻辑连形式逻辑都不满足 。
可见,“合同僵局肯定说”错误的根源在于误解了抗辩的作用方式 。这一误解更深层面上又源于对实体权利与诉讼判决的关系的误读 。民事权利很多时候需要法院判决和强制执行才得以实现,这很容易让人产生法院判决塑造实体权利义务关系的印象,也不断涌现学说强调判决对权利的决定性作用 。拒斥抗辩自动或通知发生效力的观点,潜意识里还是把抗辩仅仅作为一种诉讼中的行为来把握,认为判决认可抗辩成立才能阻却继续履行的请求,否认在诉讼外主张抗辩的有效性 。
民事权利和诉讼判决的正确关系是:民事诉讼是保护民事权利的国家制度;民事判决原则上是对权利或法律关系是否存在的确认;权利的得丧变更是通过私法主体的法律行为来实现的,法院的审判行为不变动法律关系,而是确认权利或法律关系是否存在,因此审判程序又叫断定程序 。原则上法院审判面向过去,解决“过去时”的纠纷,因此法院的判决在实体上具有溯及既往的效果 。同样,对于第110条规定的三项抗辩事由,如果当事人对其是否成立有争议,可以诉讼解决 。诉讼解决的是过去的抗辩是否成立的问题,而非在诉讼中行使抗辩 。
解除合同和主张履行抗辩都能免除履行义务,不过前者消灭了履行请求权的基础,后者则阻却了履行请求权的效力 。但对于债务人而言,重要的是免除履行义务的效果,而非免于履行的机理 。釜底抽薪地消灭合同关系,也并不符合交易的需要 。比如,对于赠与合同,如果赠与人在合同成立后经济状况显著恶化而主张不再履行赠与(穷困抗辩权),则赠与合同就“到此为止”了,再要求解除合同,属于画蛇添足 。换言之,合同既未履行完毕、亦未解除,是符合市场规律和当事人意志的 。打破这种“合同僵局”更多出于理论偏好而非实践需求 。
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