2. 现实考量:确认之诉未被激活
在政策层面,增设司法解除制度,也是对长期以来确认之诉发展缓慢、适用严苛的现实回应 。从《民事案由规定》来看,就物权、知识产权等绝对权提起确认之诉已得到实践的普遍认可,但对确认合同等相对法律关系的诉讼却经常被忽略 。民事案由对权利保护主张进行类型化处理的同时,也会产生“误伤”效应,让人误以为债务人不能提起确认抗辩成立之诉 。另外,合同纠纷往往可以通过给付之诉来解决纠纷这也使人误以为合同关系都不能提起确认之诉 。
3. 讨论缺憾:错失诉权提示条款
在实体层面,拒绝履行抗辩和确认之诉的组合,为债务人提供的保护是基本恰当的 。因此,应对实践中确认之诉运用不足的现状,最稳妥的方案是增设诉权提示条款,即在规定三种拒绝履行的事由后增加第二款:“当事人对拒绝履行的事由是否成立有争议的,可以向人民法院起诉确认拒绝履行的效力 。”类似诉权提示条款也出现在《民法典》第565条、第1073条 。诉权提示条款能有效地激活确认之诉的适用,以注意性规定而非创设性规定解决问题 。遗憾的是,合同僵局肯定者和否定者都未提出这一方案 。肯定论者的方案是将拒绝履行的抗辩事由升级为合同解除事由,实际上使得违约方获得了申请解约的可能,突破了传统合同法的理念 。而反对合同司法解除的论者,在严守合同的理念上更能站得住脚 。但却忽视了确认之诉这一工具,实体法和程序法割裂的思维使其未能提出解决实践问题的方案 。
司法解除的正当性基础落于价值调整和技术设计两个层面 。对合同严守原则的缓和,是合同司法解除的价值基础 。技术层面,《合同法》第110条的拒绝履行抗辩未能与确认之诉有效配合,从而为增设司法解除制度提供了现实理由 。实际上更优越的增设诉权提示条款的方案,则在紧迫的立法进程中被忽略 。合同司法解除制度的确立,有必然也有偶然 。
(二)规范要点评析
1. 诉讼性质与基本规则
对于普通的合同通知解除后引发的诉讼,近年来通说已修正为确认之诉说 。《民法典》第562、563条规定的解除权是在诉讼外行使的,围绕解除是否成立的诉讼属于确认之诉,这一点也得到第565条的确认 。而《民法典》第533条、第580条创设的合同司法解除权才是形成诉权,对其行使构成形成之诉 。合同当事人不能在诉讼外行使解除权,而只能诉请法院或仲裁机构通过判决、裁决解除合同 。因此,《民法典》形成了通知解除与司法解除并立的二元解除体系 。
基于情势变更和非金钱债务违约方的司法解除诉讼都属于不必要(不真正)形成之诉 。所谓的不必要(不真正)形成之诉,是指当事人通过形成之诉追求的法律效果亦可以通过合意的方式实现,不能达成合意时则通过诉讼和判决实现 。合同司法解除诉讼的法律效果可以通过双方合意协商解除实现 。这意味着,面对司法解除诉讼时,法院可以动员当事人先行和解,谋求协商解除合同,在无法达成合意的情况下,可通过判决强制解除 。
基于情势变更和非金钱债务违约方的司法解除判决不溯及既往 。形成判决能否溯及既往,取决于实体法的安排;在实体法未规定的情况下,推定无溯及力更有利于法律关系的安定性 。就合同解除判决而言,也应当认为合同解除于判决发生法律效力之时,同时一并处理《民法典》第566条规定的清算和返还事宜 。因此,合同解除的时点应当是判决发生效力之时,而非溯及到解除要件(如情势变更的情况)发生之时 。
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