其五， 无视占有保护的除斥期间 。 如河南郑州中院（2009）郑民二终字第1299号判决所涉案件中， 有权占有人的房屋被侵占， 既可以诉诸权利保护规范， 也可以诉诸占有保护规范， 但若适用后者， 即应适用法院须主动查明的占有返还请求权除斥期间 。 该判决以《物权法》第245条为裁判依据， 但不仅未主动查明除斥期间， 在上诉人提出权利期间抗辩时仍未予以查明， 究其原因， 是混淆了本权保护与占有保护， 为了保护本权而拒绝适用占有保护的除斥期间， 但更严谨的处理方式本应是直接适用本权保护规范 。

综上， 基于占有保护请求权在举证上的便宜， 同时享有本权的占有人当然可以诉诸占有保护， 以在技术上达到保护本权的目的， 但前提是， 本权人确实为占有人， 且受到占有侵害；而绝不意味着， 即使本权人从未取得占有， 或虽取得占有但未曾受到占有侵害， 也可被赋予占有保护；也不意味着， 为了保护本权， 即可将未曾实施法律禁止之私力的无权占有人等同于占有侵害人；更不意味着可在占有之诉中引入本权抗辩， 无视占有保护的除斥期间 。 如果占有保护规范无法实现本权保护的效果， 更可取的进路应当是直接诉诸本权规范， 而非强行扭曲以不问本权为根本的占有规范， 双向危害占有规范与本权规范的准确适用 。

三、规范的体系关联

（一）占有自力防御权

1. 防御必要

[59]如果对于已经完成的占有侵害， 占有人得享有占有保护请求权， 顺此逻辑， 也就没有理由反对， 对正在进行的占有侵害同样提供救济 。 《物权法》没有明确规定占有自力防御权， 而学界的主流意见则认为， 我国应当确立占有人自力救济权 。 [44]人民大学民法典建议稿物权编和社科院民法典建议稿物权编也都规定了占有人自力救济权 。 [45]



[61]如上文所述,占有防卫权与占有取回权共同构成占有自力防御权 。 一般认为， 占有防卫权是正当防卫的特别情形， 占有取回权则为自助行为的特别形式 。 [46]不过， 梅迪库斯（Dieter Medicus）却认为， 占有取回权毋宁仍是正当防卫的扩展适用 。 [47]我国法仅承认了正当防卫， 而无明确的自助行为规则， 若希望将占有自力防御权纳入现行规范体系， 最可取的解释模式是， 将两类占有自力防御权均作为正当防卫的特殊适用情形 。 鉴于占有防卫权属于正当防卫并无疑义， 争议仅存在于对占有取回权的归列， 下文的讨论即围绕占有取回权与自助行为及正当防卫的关系展开 。

（1）占有取回权与自助行为


[63]首先， 自助行为是对债权（请求权）的救济手段， 被侵害的占有则具有支配性质 。 退而言之， 即使认为占有取回权不以占有而以占有返还请求权为救济对象， 其前提仍然是， 行使占有取回权时已经产生占有返还请求权 。 而占有人是否已经取得返还请求权， 又取决于此时占有是否已经被侵夺 。 占有是否被侵夺， 所涉问题的实质在于占有是否已经丧失 。 失去对物之事实管领， 即丧失对物之占有， 但暂时的管领障碍并不导致占有丧失 。

占有取回权适用于两种情形：其一， 在动产， 占有人可以强力向当场被捉住或被追赶的行为人夺回该动产 。 于此， 侵害人当场被捉住或被追赶， 侵害行为尚未终局结束， 占有物的管领状况也未确定， 占有人并未丧失占有 。 其二， 在不动产， 占有人在侵夺行为实施后可立即驱赶侵夺人 。 基于不动产的性质， 对占有丧失的认定应更为严格， “立即”驱赶不动产占有侵害人与“当场捉住或追赶”动产占有侵害人的及时性相当， 于此， 不动产占有并未终局丧失 。 如果在上述两种占有取回权的适用情形， 占有人均未丧失占有， 也就无从成立需以自助行为保全的占有返回请求权， 其所涉者， 毋宁仍是正当防卫 。

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